질의제목 :	울산광역시 중구 – 개발제한구역에서 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 기존 주택을 취락지구로 이축하는 경우 취락지구 내 일정 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지로만 이축허가가 가능한지 여부 등(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제2호ㆍ제3호의2 등 관련)
관련문서 :	울산광역시 중구 도시과 - 3952(2023. 4. 19.)

1. 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항 각 호 외의 부분에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없으나(본문), 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가(이하 “행위허가”라 함)를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하면서(단서), 같은 항 제1호마목에서는 행위허가 대상 중 하나로 “개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축”을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목에서는 주택의 경우 개발제한구역 지정 당시부터 지목(地目)이 대(垈)인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있으나[같은 목 가)], 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자는 같은 목 가)에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지에 신축할 수 있다[같은 목 다)①]고 규정하고 있는 한편,

특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음.

「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말하며, 이하 같음.

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업을 말하며, 이하 같음.

시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함하며, 이하 같음.

해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 보상금을 모두 지급받은 자를 말하며, 이하 같음.

개발제한구역법 시행규칙 제6조에 따른 입지기준을 말하며, 이하 같음.

「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말하며, 이하 같음.

개발제한구역법 제12조제1항제2호에서는 개발제한구역에서의 행위허가 대상 중 하나로 ‘개발제한구역의 건축물로서 같은 법 제15조에 따라 지정된 취락지구(이하 “취락지구”라 함)로의 이축(移築)’을, 같은 항 제3호의2에서는 ‘공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위’를 규정하고 있는바,

개발제한구역에서 시행하는 공익사업(개발제한구역법 제12조제1항제3호 괄호부분 참조)을 말하며, 이하 같음.

가. 개발제한구역의 건축물로서 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제2호에 따라 취락지구로 이축하려는 행위에 대해서도 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정이 적용되는지?

개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에 따른 토지 외의 토지로 이축하는 경우를 전제함.

나. 개발제한구역에서 공익사업의 시행에 따라 철거되는 주택 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제3호의2에 따라 취락지구가 아닌 지역으로 이축하려는 행위에 대해서도 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정이 적용되는지?

개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에 따른 토지 외의 토지로 이축하는 경우를 전제함.

2. 회답

가. 질의 가에 대해

개발제한구역의 건축물로서 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제2호에 따라 취락지구로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정은 적용되지 않습니다.

나. 질의 나에 대해

개발제한구역에서 공익사업의 시행에 따라 철거되는 주택 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제3호의2에 따라 취락지구가 아닌 지역으로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정은 적용되지 않습니다.

3. 이유

가. 질의 가에 대해

먼저 개발제한구역법 제12조제1항제2호에서는 개발제한구역에서의 행위허가 대상으로 ‘개발제한구역의 건축물로서 취락지구로의 이축’을 규정하고 있고, 같은 조 제9항에서는 같은 조 제1항 단서에 따른 행위허가의 세부기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 개발제한구역에서의 행위허가의 세부기준을 정한 같은 법 시행령 제22조 및 별표 2에서는 같은 법 제12조제1항제2호에 따라 개발제한구역의 건축물을 취락지구로 이축하는 경우의 입지기준 또는 토지 소유 요건에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.

한편 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목에서는 개발제한구역에서의 행위허가 대상으로 ‘개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 행위허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류와 건축 또는 설치의 범위를 정한 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호다목에서는 같은 법 제12조제1항제1호마목에 따른 개발제한구역 주민의 주거를 위한 시설로 “주택”을 규정하면서, 주택은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 신축할 수 있으나[같은 목 가)], 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 ‘자기 소유의 토지’에 신축할 수 있다[같은 목 다)①]고 규정하여 공익사업의 시행으로 철거되는 주택의 신축 요건을 제한하고 있기는 하나, 같은 법 제12조제1항에서 ‘같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’를 하려는 자는 행위허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정(같은 항 각 호 외의 부분 단서)하면서, 개발제한구역 내 행위허가의 대상 및 근거를 각각의 호로 구분하여 정하고 있는 규정체계에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 별표 1은 같은 법 제12조제1항제1호 각 목 외의 부분의 위임을 받아 같은 호에 따른 행위허가 대상 건축물의 종류 및 건축의 범위를 구체적으로 정한 규정이고, 같은 법 제12조제1항제2호는 같은 항 제1호에 따른 행위허가 대상과는 별개로 개발제한구역의 건축물을 개발제한구역 내 주민이 집단적으로 거주하는 취락으로 지정된 취락지구 안으로 이축하는 행위를 허용하는 규정이라 할 것이므로, 개발제한구역 내 기존 주택을 같은 항 제2호를 근거로 취락지구로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 항 제1호 각 목 외의 부분의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1이 그대로 적용된다고 보기는 어렵습니다.

그리고 개발제한구역법 제12조제1항제2호에서는 개발제한구역의 건축물을 취락지구로 이축하는 경우의 행위허가에 대하여 규정하고 있고, 취락지구에 대한 특례를 규정하고 있는 같은 법 제15조제3항 및 같은 법 시행령 제26조에서는 취락지구의 건축물에 대해서는 건축물의 용도ㆍ높이ㆍ연면적 및 건폐율에 대한 특례를 두고 있는데, 이는 개발제한구역의 건축물을 취락지구 내로 이축하도록 권장함으로써 개발제한구역 내 무분별한 입지로 인한 훼손을 최소화하고 개발제한구역을 효율적으로 관리하기 위한 것임과 동시에 취락지구 내 주민생활의 편의를 제고하기 위한 것이라는 점, 개발제한구역에서의 행위허가를 제한하는 요건은 국민의 기본권을 제한하는 규정이므로 그 제한요건은 법령에 구체적이고 명확한 근거가 필요하다는 점 등에 비추어 볼 때, 만약 개발제한구역 내 기존 주택을 같은 법 제12조제1항제2호에 근거하여 취락지구로 이축하는 경우에도 같은 항 제1호 각 목 외의 부분의 위임에 따른 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호다목다)의 행위허가 기준이 적용된다는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 같은 기준이 같은 법 제12조제1항제2호에 따른 취락지구 이축에도 그대로 적용된다고 보게 되면, 개발제한구역 내 기존 주택 소유자는 취락지구 내 일정한 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지를 확보하지 못한 경우에는 취락지구로의 이축행위를 할 수 없게 되는바, 이는 구체적이고 명확한 근거 없이 규제의 범위를 확대하는 해석이고, 개발제한구역 내 건축물 이축을 취락지구로 유도하여 자연환경을 보전하고 개발제한구역 주민의 건전한 생활환경을 확보하도록 한 같은 호의 취지에도 부합하지 않습니다.

2009. 12. 8. 의안번호 제1806909호로 발의된 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국토해양위원회 검토보고서 참조

헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2006헌바9 결정례 참조

법제처 2013. 6. 4. 회신 13-0199 해석례 및 「행정규제기본법」 제4조 참조

따라서 개발제한구역의 건축물로서 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제2호에 따라 취락지구로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정은 적용되지 않습니다.

나. 질의 나에 대해

먼저 개발제한구역법 제12조제1항제3호의2에서는 개발제한구역에서의 행위허가 대상으로 ‘공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 조 제9항에서는 같은 조 제1항 단서에 따른 행위허가의 세부기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 개발제한구역에서의 행위허가의 세부기준을 정한 같은 법 시행령 제22조 및 별표 2에서는 같은 법 제12조제1항제3호의2에 따라 개발제한구역에서 시행하는 공익사업의 시행에 따라 철거되는 주택 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 경우의 입지기준 또는 토지 소유 요건에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.

한편 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목에서는 개발제한구역에서의 행위허가 대상으로 ‘개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 행위허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류와 건축 또는 설치의 범위를 정한 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호다목에서는 같은 법 제12조제1항제1호마목에 따른 개발제한구역 주민의 주거를 위한 시설로 “주택”을 규정하면서, 주택은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 신축할 수 있으나[같은 목 가)], 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 ‘자기 소유의 토지’에 신축할 수 있다[같은 목 다)①]고 규정하여 공익사업의 시행으로 철거되는 주택의 신축 요건을 제한하고 있기는 하나, 같은 법 제12조제1항에서 ‘같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’를 하려는 자는 행위허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정(같은 항 각 호 외의 부분 단서)하면서, 개발제한구역 내 행위허가의 대상 및 근거를 각각의 호로 구분하여 정하고 있는 규정체계에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 별표 1은 같은 법 제12조제1항제1호 각 목 외의 부분의 위임을 받아 같은 호에 따른 행위허가 대상 건축물의 종류 및 건축의 범위를 구체적으로 정한 규정이고, 같은 법 제12조제1항제3호의2는 같은 항 제1호에 따른 행위허가 대상과는 별개로 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택 등을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위를 허용하는 규정이라 할 것이므로, 개발제한구역에서 시행하는 공익사업의 시행에 따라 철거되는 주택 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택을 같은 항 제3호의2를 근거로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 항 제1호 각 목 외의 부분의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1이 그대로 적용된다고 보기는 어렵습니다.

그리고 개발제한구역법 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 행위허가 규정은 개발제한구역 내 주민들의 불편을 줄이고 재산권의 행사에 대한 규제를 완화하기 위한 것으로, 구 개발제한구역법 제12조제1항에서는 건축 행위와 관련한 허가대상을 제1호(주택, 근린생활시설 등으로서 대통령령으로 정하는 일정 건축물의 건축 등) 및 제2호(개발제한구역의 건축물의 취락지구로의 이축)로만 규정하여 오다가, 같은 법을 2011년 9월 16일 법률 제11054호로 일부개정하여 행위허가 대상으로 현행과 같이 개발제한구역법 제12조제1항제3호의2를 신설하였는데, 이는 종전에 개발제한구역에서 도로 건설 등 공익사업의 추진으로 인해 철거되는 주택 등을 포함하여 개발제한구역 내 모든 건축물은 취락지구로만 이축할 수 있도록 허용하던 것을, 당초 건축주의 의사가 아닌 공익사업에 편입되어 철거된 건축물로서 사실상 취락지구로의 이축이 어려운 건축물에 대해서는 예외적으로 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택 등은 취락지구가 아닌 지역으로도 이축을 허용하기 위한 취지인 점에 비추어 볼 때, 관할 시ㆍ군ㆍ구에 취락지구가 없거나 관할 지역의 취락지구에 해당 이축수요를 수용할 수 없는 경우 등 취락지구로 이축이 곤란하여 부득이하게 개발제한구역 내 취락지구가 아닌 지역으로 이축해야 하는 경우 그 이축대상지가 취락지구가 아니라는 이유만으로 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정이 그대로 적용된다고 보는 것은 기존 주택 소유자의 의사와 관계없이 취락지구 외의 지역으로 이축할 수밖에 없는 자에 대한 불합리한 규제일 뿐만 아니라, 공익사업으로 철거되는 주택 소유자의 주거 보장을 위해 마련된 해당 규정의 취지에도 부합하지 않습니다.

대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두52917 판결례 참조

2011. 9. 16. 법률 제11054호로 일부개정되어 2012. 3. 17. 시행되기 전의 것을 말함.

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2011. 9. 16. 법률 제11054호로 일부개정되어 2012. 3. 17. 시행된 것) 개정이유 및 2009. 12. 8. 의안번호 제1806909호로 발의된 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국토해양위원회 검토보고서 참조

따라서 개발제한구역에서 공익사업의 시행에 따라 철거되는 주택 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택을 개발제한구역법 제12조제1항제3호의2에 따라 취락지구가 아닌 지역으로 이축하려는 행위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 규정은 적용되지 않습니다.

<관계 법령>

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. ～ 라. (생  략)

마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설

1의2. (생  략)

2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築)

3. (생  략)

3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위

4. ～ 9. (생  략)

② ～ ⑧ (생  략)

⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다.

⑩ㆍ⑪ (생  략)

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령

제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.

②ㆍ③ (생  략)

제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다.

[별표 1]

건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류	건축 또는 설치의 범위
5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설	가) ~ 라) (생 략)
다. 주택(「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말한다. 이하 이 호에서 같다)	신축할 수 있는 경우는 다음과 같다. 가) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택[제24조에 따른 개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다. 이하 나) 및 다)에서 같다]이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다. 나) (생 략) 다) 가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다. ① 기존 주택(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 주택을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다)되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 신축하는 경우 ②ㆍ③ (생 략)